知产库按：
一个拥有第30类的广东省著名商标，一个是拥有第35类的安徽省著名商标同时在安徽省拥有一百多家门店的大型蛋糕连锁公司，双方实际使用时间均超过十年以上。原告起诉索赔1500万元，一审二审均驳回，最高院提审改判！该判决书涉及亮点较多，值得细细研读。
案号：
一审：(2012)合民三初字第00163号
二审：(2013)皖民三终字第00072号
再审：(2015)民提字第38号
再审合议庭：
周翔 朱理 宋淑华
案件亮点：
1、面包与咖啡、面包店与咖啡店等类似商品与服务的认定；
2、店招使用商标是否属于第35类推销替他人的保护范围认定；
3、先用权抗辩中起算日期为申请日还是注册日还是受让使用日的认定；
4、商号权与商标权不正当竞争的认定；
5、商标侵权赔礼道歉的适用认定等，
中华人民共和国最高人民法院
民事判决书
（2015）民提字第38号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：梁或，男，汉族，1962年2月17日出生，住广东省中山市东区雍景园诗画街11幢504房。
委托代理人：刘艳锋，北京天驰洪范律师事务所律师。
委托代理人：骆林，北京天驰洪范律师事务所律师。
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：卢宜坚，男，汉族，1955年9月7日出生，住广东省中山市东区恒信花园D区20幢401房。
委托代理人：刘艳锋，北京天驰洪范律师事务所律师。
委托代理人：骆林，北京天驰洪范律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：安徽采蝶轩蛋糕集团有限公司。住所地：安徽省合肥市包河区马鞍山南路新都会环球广场6一1101。
法定代表人：董剑，该公司总经理。
委托代理人：陶鑫良，北京大成（上海）律师事务所律师。
委托代理人：潘娟娟，北京大成（上海）律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：合肥采蝶轩企业管理服务有限公司。住所地：安徽省合肥市西七里塘十里庙11号9幢。
法定代表人：董剑，该公司总经理。
委托代理人：陶鑫良，北京大成（上海）律师事务所律师。
委托代理人：潘娟娟，北京大成（上海）律师事务所律师。
一审被告、二审被上诉人：安徽巴莉甜甜食品有限公司。住所地：安徽省合肥市双凤工业区双凤大道。
法定代表人：董莲国，该公司总经理。
委托代理人：陶鑫良，北京大成（上海）律师事务所律师。
委托代理人：潘娟娟，北京大成（上海）律师事务所律师。
再审申请人梁或、卢宜坚因与被申请人安徽采蝶轩蛋糕集团有限公司（以下简称采蝶轩集团公司）、合肥采蝶轩企业管理服务有限公司（以下简称采蝶轩服务公司）及一审被告、二审被上诉人安徽巴莉甜甜食品有限公司（以下简称巴莉甜甜公司）侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（2013）皖民三终字第00072号民事判决，向本院申请再审。本院经审查后，于2014年12月26日作出（2014）民申字第1672号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2015年10月20日公开开庭审理了本案。
一审法院认为：根据双方当事人的诉辩事由，本案的争议焦点为：1.梁或、卢宜坚对涉案的多个商标权是否享有权利，哪些商标与本案有关联，能够作为定案依据；2.采蝶轩集团公司、采蝶轩服务公司、巴莉甜甜公司将“采蝶轩”标识作为商品商标使用，是否侵犯了梁或、卢宜坚的注册商标专用权；3.采蝶轩集团公司、采蝶轩服务公司、巴莉甜甜公司在经营场所店面门头上使用“采蝶轩”标识，是否构成商标侵权；4.采蝶轩集团公司、采蝶轩服务公司使用“采蝶轩”字号作为企业名称是否构成不正当竞争。
针对争议焦点一，一审法院认为，梁或、卢宜坚在本案中主张“采蝶轩文字”、“采蝶轩文字及图”、“蝴蝶图形”等在第30类和第43类（原42类）商品或服务上注册的商标共八件，并提供了商标注册证及其原始取得或继受取得上述商标权的凭证，均真实合法。结合查明的事实可以看出，梁或、卢宜坚原始取得商标权且与本案争议有关的是2004年11月14日取得的30类第3422492号注册商标；2008年2月21日、2月28日、9月7日取得的30类第4640786号、第4640785号注册商标和43类第4502639号、第4502638号注册商标及2010年2月21日取得的30类第4640787号注册商标共计六件。对于1999年的30类第1328994号注册商标、42类第1344787号注册商标，原始商标权人是中山市饮食总公司采蝶轩，梁或、卢宜坚2003年受让取得该两件注册商标。但第1328994号商标核定使用的商品与本案系争的蛋糕、面包商品不属同一种商品或类似商品，因此，该注册商标与本案无关。第1344787号商标核定的服务项目与本案系争的面包店、蛋糕店也不构成同一种或类似服务，因此，也与本案无关。综上，本案可以作为定案依据的是第3422492号、第4640785号、第4640786号、第4640787号四件商品商标和第4502638号、第4502639号两件服务商标。
针对争议焦点二，一审法院认为，首先，梁或、卢宜坚的商品商标最早注册于2004年11月，采蝶轩集团公司的前身合肥采蝶轩公司成立于2000年5月，成立后即使用“采蝶轩”字号，持续进行面包、蛋糕等食品的生产、销售。结合合肥采蝶轩公司2004年之前由安徽省质量协会等单位授予的多项荣誉的内容分析，该公司在使用“采蝶轩”字号从事经营活动的同时，“采蝶轩”标识已与该公司经营的蛋糕、面包等商品相联系，起到了区分商品来源的作用，发挥了未注册商品商标的功能，即相对于本案梁或、卢宜坚取得涉案商品商标权而言，采蝶轩集团公司将“采蝶轩”标识作为非注册商标用于产品使用在先。在此前提下，采蝶轩集团公司作为产品出品单位，联合与其具有一定关联关系的采蝶轩服务公司、巴莉甜甜公司将“44”标识中的构成要素或结合或拆分使用在产品上，并无主观过错。其次，蛋糕、面包等烘焙食品的生产、销售具有明显的地域性特点，本案梁或、卢宜坚商品商标和服务商标的使用地域也主要局限于珠三角部分地区。采蝶轩集团公司的前身合肥采蝶轩公司及采蝶轩集团公司自成立以来持续使用“采蝶轩”标识，经营烘焙产品十余年，经营规模和影响力不断扩大，应当说，采蝶轩集团公司“采蝶轩”商品商标在合肥地区的知名度和影响力系由其独创，而梁或、卢宜坚商品商标和服务商标的使用范围和影响力并未延及合肥地区。因此，被申请人和巴莉甜甜公司将“采蝶轩”标识作为商品商标使用，并未造成相关公众的混淆、误认。
综上，被申请人和巴莉甜甜公司将“”标识作为商品商标使用，未侵犯梁或、卢宜坚涉案注册商标专用权。但考虑到梁或、卢宜坚现为第3422492、第4640785、第4640786和第4640787号四件注册商标的权利人，为规范市场竞争秩序，避免今后双方经营范围发生重叠可能引起的市场竞争秩序的紊乱，同时也考虑被申请人和巴莉甜甜公司在诉讼过程中主动作出让步，同意放弃使用””标识的情节，被申请人和巴莉甜甜公司应停止以组合或拆分的方式将“”标识作为商品商标使用.
针对争议焦点三，一审法院认为，梁或、卢宜坚进行公证保全在店面门头上使用“采蝶轩”标识的企业为采蝶轩服务公司，故梁或、卢宜坚基于此节事实针对采蝶轩集团公司、巴莉甜甜公司的指控不能成立。采蝶轩服务公司于2006年5月7日在第35类上受让取得了“采蝶轩”（隶书字体）服务商标，该商标包含“推销（替他人）”这一服务项目。依照国家工商行政管理总局商标局《关于保护服务商标若干问题的意见》的规定，服务商标可在服务场所和服务招牌上使用，采蝶轩服务公司正是在该两种情形下使用其服务商标，表明其作为商品推销企业提供的服务品牌。同时，采蝶轩服务公司取得上述商标权的时间早于梁或、卢宜坚第4502638号和第4502639号注册商标取得时间的2008年，并且前一商标与后两件商标核定使用的类别不同，标识的表现形式也不同，故采蝶轩服务公司在店面门头上使用“采蝶轩”标识，系对自身享有的服务商标权的行使，未侵犯梁或、卢宜坚的商标专用权。
关于梁或、卢宜坚对被申请人和巴莉甜甜公司构成不正当竞争的指控，一审法院认为，不正当竞争是指经营者违反反不正当竞争法的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。存在竞争关系是认定不正当竞争成立的条件之一。首先，竞争关系的主体应当限于市场经营者之间，非市场经营者之间不存在竞争关系；其次，竞争关系一般是指经营者经营同类商品或服务；再次，有权提起不正当竞争诉讼的人须与被告之间存在特定、具体的竞争关系。而本案中，梁或、卢宜坚是作为自然人持有商标权，其并不是直接经营食品烘焙行业的市场主体，即与作为法人的被申请人和巴莉甜甜公司之间并不具有经营同类商品或服务的关系，并不存在特定、具体的竞争关系，故梁或、卢宜坚不符合提起不正当竞争之诉的主体要件，一审法院对于梁或、卢宜坚此节指控不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2013年6月3日作出（2012）合民三初字第00163号民事判决，判决驳回梁或、卢宜坚的诉讼请求。案件受理费112067元、财产保全费5000元，由梁或、卢宜坚负担。
二审法院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，鹤岗市弘达食品厂于1995年1月3日向国家工商行政管理总局商标局申请在面包、糕点等商品上注册“采蝶轩”商标，1996年被核准注册，商标编号为902806，后因无正当理由连续三年不使用，于2004年5月19日被国家工商行政管理总局商标局撤销商标注册。
二审法院认为，综合各方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：（一）被申请人和巴莉甜甜公司是否构成对卢宜坚、梁或涉案八件商标的侵权。与之有关的问题是：1.第1344787号、第1328994号的“”注册商标所核定的商品与服务是否与被申请人和巴莉甜甜公司经营的商品或服务构成相同或近似；2.被申请人和巴莉甜甜公司使用的相关商业标识与梁或、卢宜坚的注册商标是否构成相同或近似；3.采蝶轩集团公司是否享有对“采蝶轩”相关标识的在先使用权；4.采蝶轩服务公司在店面门头上使用“采蝶轩”标识是否构成侵权。（二）被申请人和巴莉甜甜公司是否构成不正当竞争。（三）若侵权成立，其民事责任应如何确定。
（一）关于被申请人和巴莉甜甜公司是否构成对卢宜坚、梁或涉案商标的侵权问题
《中华人民共和国商标法））（以下简称商标法）第五十二条第一项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称商标案件适用法律解释）第一条第一项规定， 将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于侵害他人注册商标专用权的行为。本案中，梁或、卢宜坚主张被申请人和巴莉甜甜公司侵害其八个商标的专用权，该八个商标分别是：梁或、卢宜坚于2003年9月14日受让中山市饮食总公司采蝶轩于 1999年分别在第30类、42类商品上取得的第1328994号和第1344787号“11”商标，梁或、卢宜坚于2004年11月14日在第30类商品上取得的第3422492号“11”商标、2008年2月21日在第30类商品上取得的第4640787号“CAIDIEXUAN CATE” 商标、2008年2月28日在第30类商品上取得的4640785号“22”商标、2008年9月7日在第43类服务项目上分别取得的第4502639号“”商标、第4502638号“采蝶轩”商标、2012年2月21日在第30类商品上取得的第4640787号“33”商标。上述八个商标的权利仍处于合法有效状态，梁或、卢宜坚对上述注册商标享有专用权，依法应受到保护。梁或、卢宜坚认为被申请人和巴莉甜甜公司在门头、商品及外包装或宣传手册上使用“采蝶轩”、“采蝶轩CAIDIEXUAN” ,”caidie Bakery” ,“”标识及“”标识侵犯了其注册商标专用权。
二审法院认为，判定涉案商标是否构成侵权，应判定梁或、卢宜坚第1328994号注册商标、第1344787号注册商标核定使用的商品和服务与被申请人和巴莉甜甜公司经营的面包、蛋糕及服务是否构成相同或近似。商标案件适用法律解释第十一条第一款规定：“商标法第五十二条第一项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品”。因此，判断商品与服务是否类似应考虑以下因素：商品与服务在性质上的相关程度，在用途、用户、通常效用、销售渠道及消费习惯等方面的一致性，即在商品和服务中使用相同或近似商标，是否足以造成相关公众的混淆、误认。《类似商品和服务区分表》可以作为判断商品是否类似的参考，但并非位于同一大类下的所有商品均构成类似商品，梁或、卢宜坚认为其受让的第30类第1328994号注册商标核定使用的商品，如蛋糕面粉、含淀粉食品油脂面团粉与本案系争的蛋糕、面包商品属于类似商品。首先，本案系争的蛋糕、面包商品属于第3006类，蛋糕面粉属于3008类，含淀粉食品油脂面团粉属于3009类。说明这三者并不构成相同商品。其次，在实际生活中，蛋糕、面包商品是成品，而面粉、面团系制作蛋糕、面包的原料，属于中间产品，两者的性质、用途、销售渠道、销售对象等均不相同。况且，中山市饮食总公司采蝶轩在申请商标注册时，《类似商品和服务区分表》存在蛋糕和面包商品的分类，属于第3006类，因鹤岗市弘达食品厂于1996年在第30类面包、糕点等商品上注册了证号为902806号“采蝶轩”商标，梁或、卢宜坚无法在第30类面包、糕点类商品上注册“采蝶轩”商标，由此，也说明第1328994号商标核定使用的商品与本案系争的蛋糕、面包商品不构成同一种商品或类似商品。因此，一审判决对此认定并无不当。根据商标案件适用法律解释第十一条第二款“类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务”的规定，梁或、卢宜坚认为其受让的第1344787号商标核定服务的项目“餐馆、快餐馆、咖啡馆、备办宴席、鸡尾酒会服务、自助餐馆、临时餐室、自助食堂”与被申请人和巴莉甜甜公司经营的“蛋糕、面包店”服务项目属于类似服务。对此，二审法院认为，中山市饮食总公司采蝶轩在申请该商标时，《类似商品和服务区分表》并无“面包店”这一具体服务项目，说明“餐馆”与“面包店、面包连锁店”存在较大区别，且在实际生活中，“餐馆”与被申请人和巴莉甜甜公司经营的“面包、蛋糕店”在服务目的、内容、方式、对象、消费习惯等方面均大相径庭，因此，第1344787号商标核定服务项目与被申请人和巴莉甜甜公司的面包、蛋糕店不构成类似服务。由于第1328994号注册商标、第1344787号注册商标“州一朴）”与本案被申请人和巴莉甜甜公司经营的面包、蛋糕以及相关的服务不构成相同或类似，故不符合商标侵权的构成要件，且梁或、卢宜坚于2003年9月14日受让第1328994号和第1344787号注册商标，受让人自商标转让公告之日起享有该商标专用权和禁止他人在相同或类似商品或者服务中使用该商标的权利。因此，被申请人和巴莉甜甜公司的行为不构成对梁或、卢宜坚第1328994号和第1344787号注册商标专用权的侵犯。
关于采蝶轩集团公司是否享有“采蝶轩”字号在先使用的权利问题。商标是区别不同商品或者服务来源的标志，商标权是商标所有人依法对其使用的商标所享有的权利。企业名称是区别不同市场主体的标志，一般由行政区划、字号、行业或者经营特点、组织形式构成，其中字号是区别不同企业的主要标志。市场经营主体对依法取得的企业名称在一定地域范围内享有独占使用权。梁或、卢宜坚的涉案商标专用权和采蝶轩集团公司、采蝶轩服务公司的企业名称权，均是经法定程序确认的权利，分别受商标法和《企业名称登记管理规定》等法律、法规的保护。《企业名称登记管理规定》第三条规定，企业名称经核准登记注册后方可使用，在规定的地域和行业范围内享有排他使用的企业名称专用权。商标法第九条规定，申请注册的商标不得与他人在先取得的合法权利相冲突；第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。对于注册在先的字号权和他人已经使用并有一定影响的未注册商标与注册在后的注册商标专用权发生冲突时，应遵循诚实信用、保护在先权利和禁止混淆原则。保护在先权利原则是解决知识产权权利冲突的最基本的原则，它要求任何一项知识产权的取得必须以不侵害他人在先权利为前提条件。保护在先权利原则要求在后权利的设立与行使不得侵犯或妨碍他人在先已经存在并受法律保护的权利。
企业名称或企业字号是用于识别商品或者服务提供者身份，商标是用来识别商品来源，两者作为商业标识，同样能发挥识别商品来源的作用。企业字号是企业名称的核心内容，是区别不同企业的主要标识。虽然商标法未将企业字号纳入商标的范畴，企业字号的直接意义与商标有所不同，但最终亦可以发挥区分商品或者服务的作用，因而仍然属于商业标识的范畴。企业字号作为商业标识在商品上使用，实际上就是“未注册商标”的使用，涉案被控侵权“采蝶轩”字样具有标识商品或服务来源的作用，是一种商标法意义上的商标使用行为。梁或、卢宜坚于2004年11月14日才开始在蛋糕、面包等类食品上享有“采蝶轩”商标民事权利，本案中，采蝶轩集团公司的前身合肥采蝶轩公司成立于2000年6月8日，该公司成立后即开始在蛋糕、面包等烘焙食品上使用“采蝶轩”未注册商标和字号，持续进行面包、蛋糕等食品的生产、销售，相对于梁或、卢宜坚于2004年11月14日在蛋糕、面包等第30类食品上注册的“采蝶轩”商标来说，采蝶轩集团公司对“采蝶轩”字号和与“采蝶轩”有关的商业标识具有在先使用权。结合合肥采蝶轩公司2004年之前由安徽省质量协会等单位授予的多项荣誉的内容分析，截止本案诉讼前，采蝶轩集团公司在合肥区域的“采蝶轩”直营门店已经达184家，应该说，在本案系争的安徽省合肥地区，采蝶轩集团公司的“采蝶轩”标识品牌已具有较高的知名度和美誉度，在梁或、卢宜坚于2004年11月注册涉案“采蝶轩”商标之前已经具有一定影响。经过多年的经营活动，“采蝶轩”字号和标识已与该公司经营的蛋糕、面包等烘焙食品相联系，起到了区分商品来源的作用，发挥了未注册商标的功能。
本案中，采蝶轩集团公司的营业场所在安徽合肥地区，其通过持续多年的经营活动和广告投入，在合肥地区享有一定的知名度。梁或、卢宜坚的“采蝶轩”商标通过授权他人使用，虽在广东省被评定为著名商标，但梁或、卢宜坚在安徽合肥区域并没有经营活动，亦无任何使用其涉案“采蝶轩”注册商标的行为，更未进行过任何广告宣传等投入，其商标在合肥地区没有任何知名度，而采蝶轩集团公司自核准成立以来，没有在合肥区域以外的地区营业。面包、蛋糕烘焙行业的特性，决定了其具有明显的区域性。梁或、卢宜坚没有提交证据证明其在安徽合肥区域的面包蛋糕行业开展了经营活动，并已有相关公众对两者提供的服务产生了误认。相对于梁或、卢宜坚的注册商标来说，采蝶轩集团公司使用的与“采蝶轩”有关的商业标识及企业字号“采蝶轩”属于在先使用。基于保护在市场中已经确立的由商业信誉带来的利益，商标法确立保护已经使用并有一定影响的未注册商标，即他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。依此，未注册商标权系一种民事权利，商标在先使用人可以商标使用在先来对抗在后注册的商标专用权人。商标在先使用人在他人申请商标注册前已经在相同或者类似商品上使用与注册商标相同或近似商标，当他人申请注册的商标被核准注册后，该在先使用人享有在原有的范围内（仅限于原来使用的商品和服务，不得扩大到类似的商品和商标上，也不能超出原来的特定地区）继续使用其未注册商标标识的权利。因此，被申请人和巴莉甜甜公司可在原有范围内继续使用，不受注册商标专用权的拘束，梁或、卢宜坚无权禁止被申请人和巴莉甜甜公司继续使用“采蝶轩”商业标识。至于梁或、卢宜坚认为采蝶轩集团公司的企业名称的注册时间迟于中山市饮 食总公司采蝶轩企业名称的注册时间，但鉴于梁或、卢宜坚与中山市饮食总公司采蝶轩系不同的法律人格主体，其并未提供证据证明其享有中山市饮食总公司采蝶轩的相关权利，亦未提交证据证明其涉案商品商标和服务商标的使用范围和影响力已延及合肥地区，且被申请人和巴莉甜甜公司使用与“采蝶轩”有关的字号和商业标识时标注其企业名称，故被申请人对“采蝶轩”字号及与“采蝶轩”有关的商业标识的使用没有明显的不正当竞争的意图，也不会引起相关公众对服务来源产生混淆误认。因此，采蝶轩集团公司对“采蝶轩”字号、“采蝶轩CAIDIEXUAN”及未注册商标“44”标识享有在先使用的合法权益，并不构成对梁或、卢宜坚的有关“采蝶轩”注册商标专用权的侵犯。在此前提下，采蝶轩服务公司、巴莉甜甜公司作为采蝶轩集团公司的关联公司，经营、销售采蝶轩集团公司生产的标有与“采蝶轩”相关商业标识的产品，或将“44”标识中的构成要素或结合或拆分使用在门头、宣传册上，完全 是基于采蝶轩集团公司对“采蝶轩”字号的在先使用权，并无刻意将其产品与梁或、卢宜坚的有关“采蝶轩”商标相混淆的主观故意。
同时，根据《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第19条关于“要妥善处理最大限度划清商业标识之间的边界与特殊情况下允许构成要素近似商标之间适当共存的关系。相关商标均具有较高知名度，或者相关商标的共存是特殊条件下形成时，认定商标近似还应根据两者的实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态、使用者的主观状态等因素综合判定，注意尊重已经客观形成的市场格局，防止简单地把商标构成要素近似等同于商标近似，实现经营者之间的包容性发展”的规定，即使存在被申请人和巴莉甜甜公司使用的商业标识构成要素与梁或、卢宜坚的注册商标构成近似，但鉴于被申请人和巴莉甜甜公司使用与“采蝶轩”相关的标识没有“傍名牌”的主观恶意，本案系争的面包、蛋糕门店经营模式，具有较强的地域性，采蝶轩集团公司持续十多年使用“采蝶轩”标识，已经具有较高的知名度，梁或、卢宜坚“采蝶轩”商标注册在后，在安徽合肥区域没有开展经营活动、且没有任何知名度，梁或、卢宜坚的注册商标被许可人经营活动主要集中在广东省中山市，合肥区域的消费者不会对被申请人和巴莉甜甜公司“采蝶轩”标识与梁或、卢宜坚“采蝶轩”注册商标产生混淆和误认。因此，在考虑上述历史和现实情况的基础上，允许被申请人和巴莉甜甜公司与“采蝶轩”有关的商业标识与梁或、卢宜坚 “采蝶轩”商标共存，不会损害梁或、卢宜坚的权利和利益，也可以尊重和维持被申请人和巴莉甜甜公司在合肥区域多年规模化发展已经客观形成的市场格局，符合利益平衡原则。
关于采蝶轩服务公司在店铺门头使用“采蝶轩”标识是否构成侵权问题。合肥采蝶轩公司于2003年10月28日在第35类（注册证号为第3176274号）上取得“采蝶轩”（隶书字体）文字服务商标，该商标包含“推销（替他人）”这一服务项目。2006年5月7日，采蝶轩服务公司经国家工商行政管理总局商标局核准受让该注册商标专用权。采蝶轩集团公司对“采蝶轩”字号及未注册商标享有在先使用权，其有权在店面门头使用与“采蝶轩”相关的标识。
同时，根据国家工商行政管理总局商标局《关于保护服务商标若干问题的意见》第七条第二款的规定，他人正常使用服务行业惯用标志，以及以正常方式使用商号（字号）、姓名、地名、服务场所名称，表示服务特点，对服务事项进行说明等不构成侵犯服务商标专用权行为，但具有明显不正当竞争意图的除外。依照《关于保护服务商标若干问题的意见》的规定，服务商标可在服务场所和服务招牌上使用。采蝶轩服务公司正是在该两种情形下使用其服务商标，表明其作为商品推销企业提供的服务品牌。采蝶轩服务公司于2006年5月7日在第35类上受让取得“采蝶轩”服务商标，早于梁或、卢宜坚在第43类上第4502638号和第4502639号注册商标取得时间的2008年9月7日，故其在店面门头上使用“采蝶轩”标识，系对自身享有的服务商标权的正当行使，不构成侵犯梁或、卢宜坚的商标专用权。
综上，采蝶轩集团公司对“采蝶轩”标识具有在先使用的权利，被申请人将“采蝶轩”注册为企业字号并在经营中使用与“采蝶轩”有关的商业标识，主观上不存在攀附他人商标及商誉的意图，亦不存在“搭便车”、“傍名牌”的主观恶意情形，双方在各自的区域内长期开展经营活动，客观上也没有造成消费者对被申请人和巴莉甜甜公司与梁或、卢宜坚经营的商品、服务来源的混淆、误认的事实。
被申请人和巴莉甜甜公司以其在先使用并有一定影响的商业标识来进行抗辩的理由成立，二审法院予以支持。
（二）关于被申请人是否构成不正当竞争问题
采蝶轩集团公司对“采蝶轩”字号及与“采蝶轩”有关的商业标识享有在先使用权，且采蝶轩服务公司对服务商标“采蝶轩”享有专用权，其在店面门头标注“采蝶轩”标识属于正当使用。同时，不正当竞争是指经营者违反反不正当竞争法的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。不正当竞争诉讼主要 侧重保护市场竞争秩序的公权益，存在竞争关系是认定不正当竞争成立的条件之一。首先，竞争关系的主体应当限于市场经营者之间，非市场经营者之间不存在竞争关系；其次，竞争关系一般是指经营者经营同类商品或服务；再次，依据反不正当竞争法的规定，向人民法院请求保护权利的，只能是经营者。依此，有权提起不正当竞争诉讼的人须与被告之间存在特定、具体的竞争关系，而本案中，梁或、卢宜坚作为涉案注册商标权人，其实际并不使用涉案注册商标，亦并非系直接经营食品烘焙行业的市场主体，而是将涉案注册商标许可给中山市采蝶轩食品有限公司使用，中山市采蝶轩食品有限公司才是涉案注册商标的实际使用者和经营者，即梁或、卢宜坚与作为法人的被申请人之间并不具有经营同类商品或服务的关系，并不存在特定、具体的竞争关系，故梁或、卢宜坚不符合提起不正当竞争之诉的主体要件，一审法院认定梁或、卢宜坚作为不正当竞争诉讼的主体不适格，并无不当。
综上，梁或、卢宜坚的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，二审法院于2013年11月20日作出（2013）皖民三终字第00072号民事判决，判决驳回上诉，维持 原判。二审案件受理费112067元，由梁或、卢宜坚负担。
本院经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
另查明，第1344787号、第1328994号和第3422492号采蝶轩文字及图商标的申请注册日分别是1998年7月3日、1998年7月6日、2002年12月31日。2002年采蝶轩集团公司在安徽省合肥市设立5家门店，2003年的销售收入是7. 48万元。截至2012年10月，被申请人在安徽省合肥市共设立184家门店。
本院认为：本案争议问题是，被申请人和巴莉甜甜公司生产、销售的带有相关标识的产品以及提供的服务是否侵犯了涉案注册商标专用权；被申请人注册“采蝶轩”字号是否构成不正当竞争；本案侵权责任的承担问题。
一、关于被申请人和巴莉甜甜公司生产、销售的带有相关标识的产品以及提供的服务是否侵犯了涉案注册商标专用权问题
（一）关于被申请人和巴莉甜甜公司生产、销售的带有相关标识的商品以及提供的服务，是否与梁或、卢宜坚的涉案注册商标构成相同或类似商品或服务上的相同或近似商标问题
梁或、卢宜坚认为被申请人和巴莉甜甜公司在店铺门头、生产、销售的商品及外包装和宣传手册上使用“采蝶轩”“采蝶轩CAIDIEXUAN””caidie Bakery”””“44”“采蝶轩及蝴蝶”标识侵犯了其涉案注册商标专用权。原审法院认定被申请人和巴莉甜甜公司使用的“caidie Bakery”标识与涉案第4640786号“CAIDIEXUAN CATE”，注册商标、“”、“44”’标识与涉案第4640785号“”注册商标不构成近似商标，该使用行为未侵犯梁或、卢宜坚的上述两个注册商标专用权，认定正确，本院予以支持。
关于被申请人和巴莉甜甜公司生产、销售的带有相关标识的商品以及提供的服务，是否与梁或、卢宜坚的涉案其余六件注册商标构成相同或类似商品或服务上的相同或近似商标问题。
首先，关于被申请人和巴莉甜甜公司生产、销售的被控侵权商品和提供的服务与涉案第1328994号、第1344787号“”注册商标是否构成类似商品和服务问题。所谓类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品；所谓类似服务，是 指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。认定商品或服务是否类似，应当以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断。本案中，第1328994号“11”注册商标核定使用的商品是第30类：咖啡；茶；糖浆；蛋糕面粉；面条；米乐；豆浆；含淀粉食品油脂面团；冰淇淋；各种调味酱。第1344787号“11”注册商标核定使用的商品是第42类：餐馆；快餐馆；咖啡馆；备办宴席；鸡尾酒会服务；自助餐馆；临时餐室；自助食堂。本院认为，面包与咖啡在《类似商品或者服务区分表》中均属于第30类，且均属于西式食品和饮品，经常一起售卖，消费者也会将其搭配食用，二者在销售渠道、消费对象等方面重合度高，相关公众一般认为其存在特定联系，容易造成混淆，故面包与咖啡构成类似商品。面包店和咖啡馆在《类似商品或者服务区分表》中均属于第43类，且在服务内容、服务对象、所售商品上有重合，相关公众一般认为其存在特定联系，容易造成混淆，故面包店和咖啡馆属于类似服务。原审法院认定面包与咖啡不属于类似商品，面包店与咖啡店不属于类似服务，系适用法律错误，本院予以纠正。被申请人和巴莉甜甜公司关于梁或、卢宜坚没有实际使用第1344787号注册商标，其禁用权范围应以核定使用商品的组群为限；对于被控侵权商品和服务与前述两个注册商标是否属于类似商品和服务的比对，应以当事人具体主张的商品类别为限；被控侵权商品和服务与前述两个注册商标不类似等答辩意见，没有法律依据，本院不予采信。
其次，关于被申请人和巴莉甜甜公司生产、销售的被控侵权商品与涉案第4502639号和第4502638号注册商标是否构成类似商品和服务问题。所谓商品和服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。本案中，第4502639号和第4502638号注册商标核定的服务中包括面包店。面包店作为销售面包、蛋糕等商品的服务场所，与面包、蛋糕之间具有特定联系，被申请人和巴莉甜甜公司生产、销售的面包、蛋糕商品与第4502639号和第4502638号注册商标核定的面包店服务构成类似商品和服务。
最后，关于被申请人和巴莉甜甜公司使用的被控侵权标识与涉案第1328994号、第3422492号、第4640787号、第1344787号、第4502639号、第4502638号注册商标是否构成相同或近似商标问题。所谓商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；所谓商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。判断商标是否近似，既要对商标的整体进行比对，也要对商标的主要部分进行比既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度，以是否容易导致混淆作为判断标准，在综合考虑各种因素的基础上作出认定本案中，被申请人和巴莉甜甜公司使用的“采蝶轩”标识与第4502638号“采蝶轩”注册商标在文字、读音、含义上相同，仅是字体不同，二者在视觉上基本无差别，构成相同商标；该标识与第4640787号“33”注册商标和第1328994号、第3422492号、第1344787号、第4502639号“11”注册商标相比较，这五个注册商标的主要识别部分是“采蝶轩”文字，该主要识别部分与“采蝶轩”被控侵权标识在文字、呼叫和含义上相同，不同之处仅在于字体，故二者构成近似商标。
被申请人和巴莉甜甜公司使用的“采蝶轩及蝴蝶”标识与第4640787号“33”注册商标在文字、读音和含义以及图案上基本无差别，构成相同商标；该标识与第4502638号“采蝶轩”注册商标相比较，在文字、读音和含义上相同，仅在有无蝴蝶图案上不同，故二者构成近似商标；该标识与第1328994号、第3422492号、第1344787号、第4502639号“乍火少”注册商标相比较，在文字、呼叫和含义上均相同，不同之处仅在于图案和有无拼音上，故二者构成近似商标。
被申请人和巴莉甜甜公司使用的“采蝶轩CADIEXUAN”标识与第4502638号“采蝶轩”注册商标在文字、读音和含义上均相同，不同之处仅在于字体和有无拼音上，故二者构成近似商标；该标识与第4640787号“33”注册商标和第1328994号、第3422492号、第1344787号、第4502639号“以砂”注册商标相比较，这五个注册商标的主要识别部分是“采蝶轩”文字，该主要识别部分与“采蝶轩CADIEXUAN”被控侵权标识在文字、呼叫和含义上相同，不同之处仅在于字体和有无拼音方面，故二者构成近似商标。
被申请人和巴莉甜甜公司使用的“44”标识的主要识别部分是“采蝶轩”文字，将该标识与第4502638号“采蝶轩”注册商标相比较，二者在文字以及文字的读音和含义上均相同，故二者构成近似商标；将该标识与第4640787号“33”注册商标和第1328994号、第3422492号、第1344787号、第4502639号“11”注册商标相比较，两者的主要识别部分均是“采蝶轩”文字，故二者构成近似商标。
被申请人和巴莉甜甜公司认为，被控侵权的“44”标识与“33”和“11”注册商标从构成要素整体比对上，不构成相同或近似，也不构成商标侵权意义上的混淆性近似。本院认为，如上所述，在商标近似的判断上，不仅要进行对商标整体的比对，也要进行对商标主要部分的比对，同时也应考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案的“33”和“11”注册商标的主要识别部分是“采蝶轩”文字，而商标中的蝴蝶图案和“采蝶”文字的含义是对应的，”caidiexuan”拼音与“采蝶轩”文字也是一一对应的。被控侵权标识的主要识别部分也是“采蝶轩”文字，而“Caidie Bakery”和蝴蝶图案与“采蝶”文字也是对应的。综上，前述被控侵权标识与注册商标的主要识别部分均是“采蝶轩”文字，以相关公众的一般注意力为标准，易使其对商品的来源产生误认或者认为其来源与前述六个注册商标的商品有特定的联系。特别是第3422492号注册商标于2010。年被认定为广东省著名商标，具有一定的知名度，在本案的商标相同或者近似判断中，应考虑该知名度对上述判断所带来的影响。据此，被申请人和巴莉甜甜公司的上述理由不能成立，本院不予支持。
商标法第五十二条第一项、第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。被申请人和巴莉甜甜公司在生产、销售的被控侵权产品和提供的服务上使用与涉案六个注册商标相同或近似的标识，侵犯了涉案六个注册商标专用权，依法应承担相应的民事责任。
（二）关于被申请人和巴莉甜甜公司对“采蝶轩”字号和“采蝶轩”标识的使用是否构成在先使用问题
本案被诉侵权行为发生在现行商标法修正前，因此应适用2001年修正的商标法。2001年修正的商标法对于商标侵权诉讼中的在先使用抗辩问题并未作出明确规定。2013年修正的商标法在第五十九条第三款中，对于在先使用问题作出了具体规定，即商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。从上述规定来看，构成在先使用的条件是先于商标注册人使用并具有一定影响，因此即使参照现行商标法的规定，被申请人和巴莉甜甜公司对被控侵权标识的使用，也不构成在先使用。因为，第1344787号和第1328994号“11”注册商标的申请日分别是1998年7月3日和1998年7月6日，这两个注册商标的申请日均早于采蝶轩集团公司的前身合肥采蝶轩公司成立的2000年6月8日，也即被申请人对于被控侵权标识的使用，晚于前述两个注册商标的申请日；即使如原审法院所认定的前述两个注册商标与被控侵权标识不构成类似商品和服务，也即不考虑前述两个注册商标对在先使用判断的影响，在第3422492号“11”注册商标的申请日，即2002年12月31日前，采蝶轩集团公司当时只有5家门店，且2003年的销售额只有7.58万元，也难言具有一定影响。同理，采蝶轩集团公司对于其企业字号的商标性使用也没有在先使用的权利。故此，原审法院认定被申请人和巴莉甜甜公司具有在先使用的权利，没有事实根据，本院依法予以纠正。
（三）关于采蝶轩服务公司在店铺门头使用“采蝶轩”标识和被申请人对企业名称的使用是否构成侵权问题
原审法院认定采蝶轩服务公司在面包店铺门头使用采蝶轩标识是对其于2006年5月7日受让的注册在第35类“推销（替他人）”的“采蝶轩”服务商标的正当使用，不构成侵权。本院认为，在《类似商品和服务区分表》中，面包店的服务类别属于第43类，采蝶轩服务公司在面包店铺门头上使用“采蝶轩”标识，不是对于其注册在第35类的“推销（替他人）”的服务商标的使用，因而不能构成正当使用。采蝶轩服务公司认为其在店铺门头上使用“采蝶轩”标识，是对于其在先注册的企业名称中的“采蝶轩”字号的合理使用。本院认为，如前所述，安徽采蝶轩公司的成立时间晚于第1344787号和第1328994号注册商标申请日，因此不存在其在先注册“采蝶轩”企业名称问题。商标案件适用法律解释第一条第一项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法第五十二条第五项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。采蝶轩服务公司虽然注册了“安徽采蝶轩服务有限公司”的企业名称，但在实际使用中并没有规范使用，而是突出使用了“采蝶轩”字样，并使用在与涉案注册商标相同或类似的服务上，容易导致相关公众的混淆误认，因此采蝶轩服务公司突出使用其企业字号的行为侵犯了涉案六个注册商标专用权，依法应承担相应的民事责任。
同理，采蝶轩集团公司在与涉案注册商标相同或类似的商品和服务上使用“采蝶轩集团”字样，采蝶轩服务公司使用“合肥采蝶轩”字样，不是对企业名称的规范使用，系突出使用了“采蝶轩”字样，容易导致相关公众的混淆误认，该行为亦侵犯了涉案六个注册商标专用权，被申请人依法应承担相应的民事责任。
二、关于被申请人和巴莉甜甜公司是否构成不正当竞争问题
梁或、卢宜坚主张被申请人在企业名称中使用采蝶轩商标，被申请人和巴莉甜甜公司将采蝶轩商标在网站中进行宣传构成不正当竞争。本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第二款、第三款规定，本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。梁或、卢宜坚是涉案注册商标权人，其认为被申请人和巴莉甜甜公司的行为侵害了涉案注册商标专用权，构成不正当竞争，即可以据此提起诉讼，其诉讼主体资格的有无，不能仅据其是否系具体的涉诉商标产品的实际经营者来判断。原审法院认定梁或、卢宜坚与被申请人和巴莉甜甜公司不具有竞争关系，不符合提起不正当竞争之诉的主体要件，没有法律依据，本院予以纠正。
关于被申请人将“采蝶轩”注册为企业字号是否构成不正当竞争问题。本院认为，正当的市场竞争必须是竞争者通过付出劳动而进行的诚实竞争，竞争者不付出劳动而不正当地利用他人已经取得的市场成果，获取竞争优势的行为，就是不正当竞争。判断被申请人将“采蝶轩”注册为企业字号是否构成不正当竞争，关键在于判断其在注册企业名称时是否具有攀附涉案商标的意图，在这一判断过程中，需要考虑涉案商标在被申请人注册企业名称时是否具有知名度。从本案查明的事实来看，在合肥采蝶轩公司于2000年注册企业名称时，第1344787号“采蝶轩”商标获得注册仅半年有余，尚没有知名度，因此被申请人注册“采蝶轩”企业名称的行为没有攀附涉案注册商标的意图，也即不构成不正当竞争。梁或、卢宜坚的该项主张不能成立，本院不予支持。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。本案中，被申请人和巴莉甜甜公司在网站中使用“采蝶轩”标识进行宣传，是一种商标性的使用行为，而不属于虚假宣传行为，该行为侵犯了涉案注册商标专用权，但不构成不正当竞争，梁或、卢宜坚关于该行为构成不正当竞争的主张不能成立，本院不予支持。
三、关于本案侵权责任的承担问题
如上所述，被申请人和巴莉甜甜公司在生产、销售的商品、提供的服务和网站上使用被控侵权标识，采蝶轩服务公司在店铺门头上使用“采蝶轩”标识的行为，侵犯了涉案六个注册商标专用权，按照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，应承担停止侵害、消除影响、赔偿损失的民事责任。
关于侵权损害赔偿问题，商标法第五十六条第一款、第二款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”
本案中，梁或、卢宜坚主张按照被申请人和巴莉甜甜公司分别从2002年和2005年起至起诉时止的侵权获利来计算损害赔偿额，并据此提出了1500万元的赔偿额。本院认为，关于侵权损害赔偿时间的计算，商标案件适用法律问题解释第十八条规定：“侵犯注册商标专用权的诉讼时效为二年，自商标注册人或者利害关系人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。商标注册人或者利害关系人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该注册商标专用权有效期限内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。”本案中，梁或、卢宜坚于2012年9月17日向一审法院提起诉讼时，侵权行为仍在持续，故本案的损害赔偿计算时间，应从梁或、卢宜坚提起本案诉讼之日起向前推算两年计算，梁或、卢宜坚主张从2002年和2005年起计算损害赔偿数额没有法律依据。
关于被申请人和巴莉甜甜公司的侵权获利，梁或、卢宜坚主张按照其销售收入与中山市采蝶轩食品有限公司的销售利润率的乘积计算。本院认为，被申请人和巴莉甜甜公司的销售收入与其生产经营规模、广告宣传、商品质量等是密切相关的，不仅仅来源于对涉案商标的使用以及涉案商标的知名度，故对梁或、卢宜坚的前述主张本院不予支持。对于本案的损害赔偿数额，本院根据被申请人和巴莉甜甜公司实施侵权行为的性质、期间、后果以及涉案商标的声誉等情况，酌情确定被申请人和巴莉甜甜公司赔偿梁或、卢宜坚50万元。梁或、卢宜坚为制止侵权行为，支出公证费、差旅费、律师费等合计44511元，该合理开支由被申请人和巴莉甜甜公司承担。
关于消除影响问题，本院认为，消除影响是侵害人在其侵权行为不良影响范围内承担消除对受害人不利后果的民事责任方式。涉案商标经过多年使用，在相关公众中具有一定的知名度，被申请人和巴莉甜甜公司的行为足以使相关公众混淆被控侵权标识与涉案商标，并误认为被申请人和巴莉甜甜公司与涉案商标所提供的服务具有特定联系，给涉案商标造成了损害。鉴于被申请人和巴莉甜甜公司的侵权行为主要集中在安徽地区，故梁或、卢宜坚要求其在安徽地区消除影响，并无不当。对于消除影响的方式，本院认为，由被申请人和巴莉甜甜公司在其网站和《安徽日报》上登载声明，即足以达到消除影响的目的，对于梁或、卢宜坚关于同时在《安徽商报》、《新安晚报》上登载声明的诉讼请求，本院不予支持。
关于赔礼道歉问题，本院认为，赔礼道歉系针对人身权的一种责任承担方式，本案被申请人和巴莉甜甜公司对涉案商标专用权的侵害，不属于人身权范畴，故对梁或、卢宜坚关于赔礼道歉的主张，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。梁或、卢宜坚的部分申请再审理由成立，本院予以支持。
依照2001年修正的《中华人民共和国商标法》第五十二条第一项、第二项、第五项、第五十六条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十六条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：
