案情简介：

　　申请人汉斯·彼得·韦尔弗于２００１年８月２９日在第１５类乐器等商品上向国家工商总局商标局提出“Ｒｏｃｋ贝司”商标（以下称申请商标）的注册申请，被商标局驳回。申请人不服商标局的驳回决定，向商标评审委员会申请复审。

　　商标局核驳通知书认为，申请商标中“贝司”为本类商品的通用名称，依据《中华人民共和国商标法》第十一条第一款第（二）项、第二十八条的规定，驳回申请，不予公告。

　　申请人复审称，申请商标并未描述申请商品的特点，并且作为一个有创意的组合本身即具有显著性，请求准予申请商标注册。

　　商评委经评议认为，申请商标为“Ｒｏｃｋ贝司”，“Ｒｏｃｋ”可以译为“摇滚乐、摇滚舞”，“贝司”为一种乐器的通用名称，申请商标使用在乐器等商品上，缺乏商标应有的显著性，不能起到商标的识别作用。

　　审理结果：

　　依据《中华人民共和国商标法》第十一条第一款第（三）项、第二十八条、第三十二条规定，商评委决定：申请人在第１５类乐器等商品上申请注册的“Ｒｏｃｋ贝司”商标予以驳回，不予初步审定公告。

　　点评：

　　本案主要涉及商标驳回复审案件审理当中的转换适用法律条款问题。商标局驳回决定依据的是商标法第十一条第一款第（二）项，商评委则认为申请商标属于缺乏显著性的情形，应当适用商标法第十一条第一款第（三）项。

　　关于在商标驳回复审案件中能否转换适用法律条款，有一段时间人们的认识并不是很一致。本案申请人在后续的司法审查中即表示了异议，认为根据２００２年９月１７日修订的《商标评审规则》第三十五条的规定，商标评审委员会审理驳回复审案件，应当针对商标局的驳回决定和申请人申请复审的事实、理由、请求以及评审时的事实状态进行评审。因此，在评审阶段对驳回理由的任何变更都是没有法律依据的。

　　这种观点实际上主张，如果商标局的驳回决定认定事实或适用法律有误或不能成立，商评委不应当再对申请商标的可注册性进行审查，而应径行准予申请商标初步审定。

　　笔者认为，在商标驳回复审案件中，商评委作为商标确权行政机构，仍承担着一定的主动审查义务，其依据商标法及其相关规定对禁用、禁注标志予以驳回，既是严格按照商标法履行职责的表现，也有助于市场主体正确选择具有可注册性的标志作为商标。

　　如果拘泥于商标局的驳回决定，而将一些明显违反商标法禁止性规定的标志准予注册，既不符合商标法，也会对市场主体理解商标法、选择商标产生误导作用。同时，违反商标法禁止性规定的标志，即使暂时取得注册，其权利基础也是不稳定的，在注册之后的任何时间内都可能在后续法律程序中遭到撤销，这样可能会给当事人造成更大的损失，并不利于真正维护当事人的合法权益。

　　《商标评审规则》于２００５年９月２６日作了第二次修订，该规则第二十七条规定，“商标评审委员会审理不服商标局驳回商标注册申请决定的复审案件，除应当适用商标法第十条、第十一条、第十二条和第十六条第一款规定外，应当针对商标局的驳回决定和申请人申请复审的事实、理由、请求以及评审时的事实状态进行评审。商标评审委员会根据本条前述规定作出复审决定前应当听取申请人的意见。”

　　这一规定意味着商评委在商标驳回复审案件审理中，应当依据商标法中的上述禁止性规定进行主动审查，但应就有关新增加的驳回理由听取申请人的意见。需要注意的是，商评委的主动审查义务是有限的，只限于法律规定的绝对理由，而不包括对申请商标进行相对理由的审查。

　　本案中，“贝司”作为一种乐器的通用名称，指定使用在乐器等商品上，缺乏显著特征，不能起到商标的识别作用。根据《新英汉词典（世纪版）》（上海译文出版社２０００年１２月第１版，第１１６２页）的解释，“ＲＯＣＫ”在作为名词时有“摇动、摇摆；摇滚乐、摇滚舞；（强节奏的）摇滚型音乐”等含义。鉴于申请商标的指定使用商品为“乐器”等，普通消费者在乐器等商品上看到申请商标中的“Ｒｏｃｋ”一词时，更容易想到该词的“摇滚乐、摇滚舞”这一含义。

　　“Ｒｏｃｋ”一词作为一种具有特定风格的音乐或舞蹈的名称，指定使用在乐器等商品上，应认定其缺乏商标应有的显著特征。申请商标由缺乏显著性的两部分所构成，在表现形式上仅为两个通用名称的简单并列，并不具有独创性，其整体仍然缺乏商标应有的显著特征，依法不应准予注册。

　　因此，申请商标不属于商标法第十一条第一款第（二）项规定的仅仅直接表示本商品质量、主要原料、功能、用途等特点的标志，而属于商标法第十一条第一款第（三）项规定的缺乏显著特征的情形。虽然商标局的驳回决定适用法律条款不准确，但这并不能成为该标志可以获准注册的理由。